L’offre commerciale par électronique connait une croissance exponentielle depuis le début de ce siècle. « Le commerce électronique (ou e-commerce) est l’activité économique par laquelle une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de services » – Art. 14, alinéa Ier de la Loi pour la Confiance dans l’Economie Numérique (LCEN) du 21 juin 2004.
On distingue différents types de commerce électronique : le B2B (entre professionnels) ; le B2C (entre professionnels et consommateurs) ; le C2C (entre particuliers) ; le B2A (entre professionnels et administration). Nous étudierons plus particulièrement le B2C.
Intervenant dans un contexte dématérialisé, les offres commerciales et les contrats électroniques sont très encadres par le droit, que ce soit au niveau national ou européen. La législation assure la protection du cocontractant comme celle de l’ordre public en imposant au professionnel des règles de protection de la vie privée ainsi qu’une obligation de transparence et de loyauté.
La nécessaire protection des cyberconsommateurs
À l’évidence, les relations commerciales qui se nouent sur la Toile présentent certaines particularités : la dématérialisation des rapports, la distance entre les contractants, le caractère fréquemment international des transactions, l’établissement d’une relation directe entre le producteur et le client, etc.
Les offres sur Internet se sont considérablement développées sous des formes variées, voire intrusives (pages html, bandeaux et bannières s’affichant sur l’écran et permettant de se connecter d’un simple clic sur le site de l’annonceur, messages visuels ou sonores, pop-up intempestifs, liens dans les pages de résultats des moteurs de recherche…).
Les entreprises se livrent dès lors à une véritable prospection directe, que le Code de la consommation définit comme « l’envoi de tout message destiné à promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services ou l’image d’une personne vendant des biens ou fournissant des services ». Un des dangers est alors de proposer une offre de contrat formulée en fonction du profil du client, confrontant le consommateur à une offre illimitée, à laquelle il peut accéder librement et instantanément.
Face à ces dangers, il a donc fallu répondre par une protection légale accrue du cyberconsommateur : S’il est nécessaire d’assurer le développement du commerce électronique, il convient aussi de renforcer la confiance des consommateurs dans ce nouveau mode de transaction, en renforçant les droits de la partie au contrat jugée la plus faible. Sera donc protégé, lors de transactions réalisées par voie électronique, le consommateur mais aussi le non-professionnel, c’est-à-dire celui qui acquiert un bien ou un service en dehors de son domaine professionnel (comme le préconise le Code de la consommation).
Il existe donc des sources de droit particulières. Ces offres commerciales électroniques doivent respecter des obligations imposées tant par le droit national (Loi Chatel (2008)— LCEN (2004) — reprises dans le code de la consommation, ordonnance du 16.06.2005, loi Informatique et Libertés — Loi Hammon de 2014) que le droit communautaire (règlements, directives de 1997, de 2000).
Ces obligations, classées en 4 catégories, ont pour but essentiel de protéger les cyberconsommateurs.
Les obligations des cybermarchands en matière d’offre électronique
L’obligation de respect de l’ordre public imposée au cybermarchand
Les offres commerciales de biens et de services doivent respecter l’ordre public c’est-à-dire l’ensemble des lois auxquelles on ne peut déroger.
Ainsi sont interdites les conventions portant sur des choses illicites ou immorales (ex. objets de contrefaçon) sous peine de nullité du contrat et de sanctions.
Une protection spécifique, à destination des mineurs, a été instaurée : interdiction, sous peine de sanction pénale, de permettre l’accès d’un mineur à un message à caractère violent ou pornographique.
La vente de certains produits reste réglementée en France : boissons alcoolisées, livres à prix uniques, ainsi que certains professions réglementées (avocats, notaires…).
L’obligation de respect de la vie privée imposée au cybermarchand
En principe, la collecte de données à caractère personnel sur Internet constitue un traitement automatisé de données à caractère personnel soumis à la loi « Informatique et Libertés » et aux recommandations de la CNIL (Commission nationale de l’informatique et des libertés). Les droits d’accès, d’opposition et de rectification des utilisateurs, par ailleurs informés de la finalité de la collecte d’informations les concernant, doivent donc être applicables.
De nombreux sites commerciaux imposent à l’internaute de communiquer des informations personnelles (nom, prénom, mail, adresse, ) pour pouvoir accéder à d’autres parties du site. Diverses pratiques permettent également de collecter des adresses électroniques d’internautes à leur insu (cookies s’installant sur le disque dur lors de la consultation d’un site et permettant de suivre ensuite les habitudes de consommation de l’internaute). Cela peut entraîner alors des envois de « spamming » ou pourriel, consistant en des envois massifs de messages publicitaires non sollicités par courrier électronique, qui vont provoquer l’acte d’achat. Cette pratique constitue un délit lourdement sanctionné ; elle porte en effet atteinte à la vie privée des personnes. La CNIL, qui veille à la bonne application de la loi, dispose à cet égard d’un pouvoir de sanction.
Afin d’éviter ce type de pratique, la collecte de données est de plus en plus encadrée par divers codes de déontologie (par exemple, le code de la Fédération des entreprises de vente à distance — FEVAD).
La règle de l’opt-in
En matière de courrier électronique, les droits communautaire et français ont adopté la règle du consentement préalable (article 1369-3 CC); le consentement de la personne destinataire doit avoir été clairement exprimé lors d’un contact direct et personnel. L’utilisation d’une adresse électronique privée en vue d’une prospection commerciale sans consentement préalable est donc interdite.
Les exceptions à la règle
- Concernant les personnes physiques
Le consentement préalable du destinataire n’est pas exigé pour une offre de bien ou de service lorsque ses coordonnées ont déjà été recueillies directement auprès de lui à l’occasion d’une précédente vente de bien ou fourniture de service analogue.
De même, le consentement n’est pas requis lorsque le message est destiné à des personnes « au titre de la fonction qu’elles exercent dans l’organisme privé ou public qui leur a attribué cette adresse.
Dans tous les cas, le destinataire doit toujours avoir la possibilité de s’opposer à l’utilisation de ses coordonnées (règle de l’opt-out).
- Concernant les professionnels
La CNIL considère que la prospection électronique dans le cadre professionnel n’est pas soumise au consentement préalable. Le professionnel peut toutefois s’opposer à l’utilisation commerciale de ses coordonnées (règle de l’opt-out).
Obligation de transparence en matière d’offre commerciale électronique
Il existe une obligation pré contractuelle d’information concernant :
- (Art. 19 LCEN) L’identification du vendeur : le cybermarchand doit communiquer à l’internaute son nom (Personne Physique) ou sa dénomination sociale (Personne Morale) ; son adresse ou son siège social ; son adresse e-mail, son téléphone (pas qu’un numéro, un standard ouvert) ; le numéro d’enregistrement au RCS, auprès de l’administration fiscale (TVA).
- Les caractéristiques essentielles du bien ou du service : quantité, caractéristiques techniques, contenu de la prestation de service (voyage par exemple). Le prix en euros indiqué de manière claire et non ambiguë, et notamment si les taxes et les frais de livraison sont inclus (art. 19 LCEN) ; mention explicite de l’obligation de payer ; consentement explicite pour toute option payante, avec interdiction de cases pré-cochées).
- La durée de validité de l’offre.
- Les modalités de livraison du produit ou d’exécution de la prestation de service, avec notamment l’indication précise de la date limite de livraison ou d’exécution de la prestation de services, et ce quelque soit le montant du contrat A défaut, la livraison est immédiate.
- Les conditions générales de vente (CGV) : garanties commerciales et légales (garantie de conformité, garantie des vices cachés) ; mention obligatoire du droit de rétractation (délai de 14 jours pour revenir sur son engagement, car il s’agit d’un contrat entre absents) ; les informations relatives au service après-vente ; conditions de résiliation du contrat lorsque celui-ci est à durée indéterminée ou d’une durée supérieure à I an.
- L’offre doit mentionner les modalités d’archivage du contrat et les conditions d’accès au contrat archivé
- La langue française est obligatoire, d’autres langues possibles.
Obligation de loyauté en matière d’offre commerciale électronique
Loyauté dans la publicité de l’offre
- La publicité doit respecter les règles communes à toute forme de publicité
- La publicité, quel que soit son support, est encadrée. L 121.1 du code de la co : Est interdite la publicité trompeuse (publicité de nature à induire le consommateur en erreur) et mensongère (qui contient des éléments faux dans sa présentation, ses indications, ses allégations). Tel et le cas lorsque la publicité crée une confusion avec un autre bien ou service, une autre marque, ou encore lorsqu’elle repose sur des affirmations ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur. La publicité trompeuse ou mensongère est sanctionnée pénalement (prison 2 ans, amende 37500 euros). Le message doit être en langue française. Concernant la publicité comparative, elle n’est licite que si elle est loyale, véridique, et n’induit pas le consommateur en erreur.
- Elle doit respecter des règles spécifiques :
- La publicité sur Internet, que ce soit sur un site web ou par e-mail (I.CEN article 20) doit clairement être présentée comme telle et donc pouvoir être clairement identifiée comme telle par l’internaute ; si elle adressée via un courriel, le caractère publicitaire du message doit apparaître sans que l’internaute ait à ouvrir le message. Elle doit permettre de clairement identifier la personne, physique ou morale, pour le compte de laquelle la publicité est réalisée (l’annonceur). Ces règles s’appliquent aussi aux communications destination des professionnels.
Interdiction de pratiques commerciales déloyales
Notamment sont interdites les pratiques commerciales agressives comme le harcèlement du consommateur.
Interdiction des clauses abusives
Une clause est dite abusive lorsqu’elle crée un déséquilibre significatif entre les engagements réciproques au détriment du consommateur.
Exemple : la clause insérée au contrat qui ferait supporter au voyageur les frais d’un changement imprévu d ‘aéroport est abusive.
L’efficacité de la protection
Plus de 50 % des sites d’e-commerce sont dans l’irrégularité (par exemple, des informations mensongères sur les droits des consommateurs, des coordonnées du détaillant manquantes ou incomplètes).
Des sanctions sont mises en place sous forme d’amendes ou de menaces de fermeture des sites Internet opérant dans l’illégalité.
De son côté, la CNIL tente d’agir sur les différentes techniques de publicité ciblée en ligne, sur les risques d’atteinte à la vie privée et les parades possibles.
Dans le même temps, de nouveaux modèles économiques mis en place par de nombreuses sociétés présentes sur Internet, comme Google ou Facebook, proposent des offres basées sur la fourniture de services apparemment « gratuits » pour l’internaute, mais financés majoritairement, voire exclusivement, par la publicité, le tout accompagné du développement considérable d’un marketing ciblé, « gourmand » en données personnelles, et du développement de la géolocalisation pour se situer au plus près de l’internaute.
Ces évolutions peuvent faire craindre notamment un « profilage » systématique des internautes, qui plus est à leur insu, ainsi qu’un risque de « marchandisation » des profils individuels entre les fournisseurs de contenus et les annonceurs.
La protection des cyberconsommateurs n’est donc, en l’état, que très relative.